青岛市黄海公证处 于岩

《民法典》第33条规定了意定监护制度，为监护人的选定由法定扩展为法定、意定并存提供了法律层面的支持。但《民法典》及后期出台的司法解释，并没有对意定监护的设立程序、管理、规范、监督等进行明确规定，实践中这项制度也并没有在全国范围内广泛发展起来。

公证行业在这一领域进行了大胆尝试，以上海市普陀公证处为代表的公证同行作出了巨大贡献，受到了司法部的表彰，也得到了中央媒体的报道。但全国大多数公证处对意定监护仍停留在理论研讨方面，业务办理极少。

除了《民法典》的规定，由于缺少具体实施细则，意定监护存在着诸多问题，如无法找到合适监护人、财产风险管控难、提供监护服务的社会组织难以落地等。公证处从事意定监护的公证办理过程，没有多少经验可以借鉴，基本需要从头摸索，并且从办理之前的走访沟通、方案设计、文本起草、人员考察、财产监管、事后监督等各项工作均需要公证员深入了解，耗时耗力。但公证介入意定监护制度，在其中发挥协助、引导、规范、监督等作用，是公证多年来从事家事法律服务所积累的经验与社会公信力的必然结果，也是截止到目前最让普通老百姓放心的法律服务机构。作为最贴近人民群众家庭财产生活的有国家背景的法律服务机构，理应承担起此项重任，通过公证程序的规范化设计，促进意定监护制度成为中国养老体系中重要的一环。

意定监护作为一种特殊的成年监护制度，如能顺利地得以规范化运作，将对我国社会养老、残疾人保护等制度的良性发展起到积极的促进作用。

一、 公证介入意定监护的职责背景

公证主动介入意定监护制度，是公证公信力的表现，对公证行业的发展具有必要性。

当事人了解到意定监护，除了媒体的公开报道，一般是在办理日常事务时从街道办事处、养老机构、民政等部门或者律师口中得知。与别的机构或部门不同，公证在意定监护领域发挥作用与其自身服务范围是密不可分的。

街道办、残联、养老机构、民政部门，更多从社会救助、费用补助、生活帮扶等方面开展服务，对当事人的财产处理、家事处理，往往是有心无力；家事法律师受托处理有监护需求的当事人时，在监护的具体程序设计、家庭财产传承安排上往往会感觉到捉襟见肘；公证处作为最贴近人民群众家庭财产生活的有国家背景的法律服务机构，其社会公信力相对是很高的，多年来服务于遗嘱、遗产继承、夫妻协议、拆迁安置等诸多家事领域，也让人民群众深刻认识到公证在民事家事法领域的权威性。此外，公证的公益属性与客观、中立的特性，公证证据的优先效力等，也让公证在意定监护领域有着较高的民意基础。

可以说，在法律进一步出台规范化实施细则之前，由公证来参与意定监护制度的探索和规范发展，这也是公证行业应当主动承担的历史重任，是公证对我国社会养老制度、残疾人保护制度发展所应该坚持的职责所在。

二、  公证的作用

意定监护制度的现状可以这样来描述：法律有规定，现实有需求，实践中却少见。造成这一现象的原因是多样的，解决也不是能一蹴而就的。客观上讲，公证可以在这里面起到粘合作用。利用公证公信力高的优势，利于与人民群众走得近的优势，利用公证本身就是法律服务者的优势，在当事人、法律部门、民政部门之间进行沟通、融和，将上层建筑与底层需求进行有效连接。结合笔者的实践经验，本人认为公证在意定监护制度中有以下几个作用：

（一） 协助作用

通过与当事人面对面的沟通，了解当事人各方的需求，针对不同家庭情况量身定作合适的监护方案。正如前文所说，当事人对意定监护这项制度了解不多，公证员在与当事人的交流过程中会适当地进行解释，针对当事人的想法来设计方案，发挥法律“助手”功能。

（二） 引导作用

当事人的目的很简单，就想找人照顾自己的生活，希望能选择自己信任的人，而财产也希望能够在有剩余时就交给这个自己选择的人。当事人的想法是朴素的，但这里面涉及到的法律内容一点也不简单，监护管理、遗产分配、财产分割、遗赠扶养、后事托付、医疗安排等各方面内容。在这个服务里面，不能只片面的解决当事人的“眼前”需求，而要引导当事人进行一体化的方案设计，确保养老与财产传承、个人晚年生活与医疗救助、监护人爱心与回报等最大可能良性运行。要引导当事人将朴素需求转化为法治思维，以要式行为来固定权责。

（三） 规范作用

通过公证进行法律行为的细分、指引，将普通民事行为转化为民事法律行为，通过合同、协议的订立，从规范文件上保障各方权益；区分重要事务和普通事务，区分法律事务和日常事务。

意定监护一般是以当事人失能作为生效条件的，如何判断失能？失去行动能力，但是头脑仍然清楚，此时监护人可否介入？对限制行为能力人来说，监护人的监护边界在哪里？诸多问题需要在方案设计时进行考虑，使得公证介入的意定监护方案能够最大程度上丰富、完备。

（四） 监督作用

意定的基础在于合意，但意定监护的生效是在被监护人丧失行为能力之后。协议生效后，只存在监护人一方履行义务。需要考察监护人是否按约定履行监护职责，这就有必要设计监督人。通过设立监督人，对监护人的监护履行行为进行监督。可谁来做监督人？业界有专家认为公证可为监督人，但笔者认为，既作公证人，又作监督人，似乎分身乏术。监护毕竟发生在当事人的“家庭内部”，清官难断家务事，更何况无“断案权”的公证，因此本人认为从专业化角度而言，公证不宜作为监督人，但公证可以作为监督人的补充，如监察人，主要起到备案作用，如可要求监护人定期提交监护报告及日常花费等相关证据，对这些证据进行固化与留存。

（五）资金保管

有的当事人如有需求，可以将资金交予公证处进行保管或监管，通过订立协议明确资金支取的条件。这是一种类信托的模式，通过多种公证工具的综合运用，最大程度上确保当事人的目的实现。

三、 意定监护公证的流程设计

    以一个无儿无女的老人，准备选定邻居作为监护人的案件为例，整个过程基本可按如下流程：

（一） 邻居来公证处咨询，公证员了解老人及邻居家庭情况；

（二） 公证员上门了解老人家庭情况；

（三） 收集、整理老人家庭关系证明；

（四） 再次登门，与老人深度沟通，了解老人收入、财产状况，确定老人需求，拟定综合配套方案；

（五） 起草文书；

（六） 与当事人双方就文书内容进行修改；

（七） 与选定的监督人沟通；

（八） 为双方办理意定监护协议公证，对有财产传承安排的，配套遗嘱、遗赠扶养协议等公证事项；对将来医疗救治有安排的，配套生前预嘱方案；对财产有信托或类信托安排的，配套相关信托方案等；

（九） 制作公证书；

（十） 公证书送达后，监护人按约定定期进行监护报告；

（十一） 老人失去行为能力后，根据需要出具监护人资格证书；

（十二） 老人死亡后，配合遗产管理人或遗嘱执行人处理可能监管的财产。

从这个基本方案的流程来看，意定监护案件的完成有着相当复杂的过程。这个复杂过程，其实正是公证发挥作用的表现，也是向当事人提供综合法律服务的必然要求。对当事人来说，可能感受并没有这么多，但对公证处来说，这是从事意定监护工作所要坚持的基本操作。

四、 几个需要注意的问题

（一） 意定监护的生效，是否只能以当事人失去行为能力为唯一判断标准？

《民法典》第三十三条规定，具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。根据该条文，“丧失或者部分丧失民事行为能力时，由监护人履行监督职责。现实中，很多老人或者残疾人虽然头脑清楚，但其实已经无法独立行动，无法出门，很多事务需要监护人去代为行使。比如提取存款、在相关部门办理手续等。很显然，此时的当事人只是行动不便，无法亲自亲为，意定监护协议并没有生效，那么此时监护人可否代理当事人办理事务呢？此时的代理又是什么意义呢？笔者认为，在目前的法律框架下，因当事人仍具有行为能力，意定监护没有生效，此时的代为处理事务，应该理解为是一种委托代理关系，即“监护人”应为“受托人”，“被监护人”为“委托人”，代理人办理重要事务，仍需要有委托人的书面授权方能为之。同时，笔者也建议，鉴于当事人之间的信任关系，可以在意定监护协议中区分事务的重要程度，将意定监护协议的生效向前延伸。如对简单日常事务，协议中可以直接列明未来监护人有权代为实施；对涉及重大财产处分的事务，仍需当事人明确。

（二） 被监护人丧失或者部分丧失民事行为能力，是否必然需要通过法院判决？

这个问题其实和第一个问题有类同的地方，也同样是意定监护何时生效的另一个角度。我们知道，《民法典》第二十四条规定，不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人，其利害关系人或者有关组织，可以向人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。这里的用词是“可以”，而并不是“应当”，这就说明，这是一种或然性的选择。既然《民法典》二十三条规定了“以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责”，“丧失或部分丧失”是一个事实判断的概念，并没有强制要求进行法律认定，那么应当允许当事人在意定监护协议中对此进行约定。比如，可以明确约定行为能力的丧失或部分丧失，不以法院判决为先决要件，可以由三级甲等医院出具诊断意见或司法鉴定机构出具鉴定报告。

（三） 是否需要审查监护人的资格？

     什么人可以作为监护人？特别是没有任何亲属关系的人，公证处在办理意定监护公证时，是否需要考察监护人的资格或者能力。是否当事人双方愿意，公证处就可以直接办理？

    笔者认为，公证处应当对监护人的资格进行正当性审查。比如，监护人的家庭情况，是否已婚，配偶的意见，是否有需要赡养的老人等，这些问题都需要进行正当性审查。必要时，可以向其兄弟姐妹、朋友、其他亲属及单位、居委会或村委会等了解情况。本处曾受理一起意定监护的申请，当事人双方系旅游时认识，二人同住一个房间，男子对老人很是照顾，老人又无儿无女，旅游回来后得知男子没有房子，就想把房子留给男子，男子来照顾老人。接到当事人咨询后，本处对此案例进行了讨论，普遍认为当前双方认识不到2个月，缺少信任的基础，虽然当事人双方彼此认为没问题，但公证的目的除了固定当事人当前的意思，还应当对将来当事人的权益保护进行可预见的分析，对其风险进行必要的把控。经过讨论，暂时拒绝了当事人的申请。希望当事人能够慎重考虑，也希望老人能够再考察男子一段时间。

半年后，双方又来到公证处，再次要求办理相关公证，并称老人已将房屋提前过户给男子，且老人的兄弟姐妹均能到场进行证明。承办公证员和老人进行了多次沟通，又走访了老人的兄弟姐妹，和男子的配偶进行了沟通，最终给双方设计了遗赠扶养协议、意定监护协议、委托书等综合方案，在方案中设计了监督人、制定了监护人定期报告制度、不履行赡养责任的惩罚机制等。

综上，对公证机构来说，意定监护制度是一项新型的综合家事法律服务。公证机构主动宣传和发展这项制度，是自身作为法律服务机构对社会法治发展作出贡献的必要举措，也是提高公证公信力、拓展公证事业发展的良好途径。

公证行业在拓展业务时，往往会讲做了公证有什么好处，发展了某项业务对公证行业又有什么好处，发展的眼光始终离不开自身，感觉社会生活中处处有公证，处处离不了公证，但现实却不是这样。大多数情况下，公证存在感是很低的。而意定监护制度中，公证所起到的作用是积极的，是当事人和当前社会主动需要的，是会对社会主义法治进程起到积极促进作用的。正是因为这项制度的特殊性，作为客观、公正、中立的公证机构，更应该主动作为。意定监护，本身即是基于信任而产生的托付，但其中往往会蕴藏着道德风险，特别是陌生人监护。我们在肯定这些主动承担监护职责的当事人人性光辉的同时，也要提醒双方不忘保护好自己的权益，保护好双方的信任基础。公证介入意定监护，发挥其协助、引导、规范、监督等各项作用，必将为这项制度的普及完善发挥重要的法制保障作用。